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無照經營、超范圍經營與異地經營之實務界定與處理

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發布時間:2016-01-18 09:33
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一、如何理解經營行為?
  現行法律、法規未對“經營行為”作出明確定義。一般來講,直接或者間接從事職業性買賣活動的行為,以及因職業性買賣活動直接或者間接產生的行為,包括促銷、為銷售而儲存、承諾銷售等,均屬于貿易行為?!斗床徽本赫ā返詼踅熬摺苯綞ㄎ郵律唐肪蛘哂苑竦姆ㄈ?、其他經濟組織和個人。
  因此,筆者認為,可以考慮將“經營行為”界定為以營利為目的直接或間接從事職業性商品生產、商品買賣、服務提供的行為,以及因前述職業性營利活動而直接或間接產生的行為(包括促銷、為銷售而儲存或展示商品、承諾銷售等)。

二、如何理解無證無照經營?
  根據國務院《無照經營查處取締辦法》第二條、第四條、第二十一條,以及國家工商總局《企業經營范圍登記管理規定》的相關規定,無照經營是指依法應當取得而未取得營業執照,擅自從事經營活動的行為;無證經營,則是指依法應當取得而未取得許可審批證件,擅自從事相關許可經營項目的行為。這里的“證”,是指相對于營業執照的許可審批證件,既包括前置許可證件,也包括后置許可證件。
  目前,工商營業登記前置許可項目大量改為工商登記后置許可,無照經營行為與無證經營行為在實踐中常常交織在一起,存在單純無照經營(僅需辦照無須辦證,如從事服裝零售等)、既無照也無證經營、有照無證經營、有證但無照經營等多種情形。

三、對無照經營行為如何適用法律進行查處?
  《無照經營查處取締辦法》第四條第一款和第五條授權工商部門對無照經營行為進行查處,第十四條第一款設定了工商部門對無照經營行為依法實施取締、沒收違法所得、??畹刃姓Ψ5娜??!段拚站櫬θ〉薨旆ā返謔奶醯詼蠲魅飯娑?,專項行業管理法律、法規對特定行業的無照經營行為另設行政處罰的,從其規定,如《文物?;しā貳杜穆舴ā貳隊收ā貳堵糜畏ā貳痘チ賢裼黨∷芾硤趵貳隊∷⒁倒芾硤趵貳凍靄婀芾硤趵貳讀甘沉魍ü芾硤趵返?。
  根據《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第(五)項的規定,超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為,由工商部門依法查處。此處的“許可證或其他批準文件”,一般指工商登記前置許可。
  也就是說,對企業、個體工商戶有營業執照但超出其核準登記的經營范圍,未取得前置許可證件而擅自從事相關經營的超范圍無證經營,工商部門可適用《無照經營查處取締辦法》或專項行業管理法律、法規進行查處。有照的企業或個體工商戶超出其核定經營范圍,擅自從事一般經營項目或者后置許可經營項目的,則屬于超范圍經營,工商部門只能根據其主體類型適用相應的登記法規,如《個體工商戶條例》《企業法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業登記管理辦法》《個人獨資企業登記管理辦法》《農民專業合作社登記管理條例》進行處罰,而不能適用《無照經營查處取締辦法》或專項行業管理法律、法規進行查處。除《個體工商戶條例》《企業法人登記管理條例》對擅自改變經營范圍等登記事項直接設定??畬ΨM?,《公司登記管理條例》《合伙企業登記管理辦法》《個人獨資企業登記管理辦法》對擅自改變經營范圍等登記事項行為的處理辦法是先責令改正,逾期不改再作??畬Ψ?。
  《無照經營查處取締辦法》第四條第二款還進一步明確,對于無證且無照經營行為、有照但超范圍且無證經營行為,公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生產監督管理等許可審批部門應當依照法律、法規賦予的職責予以查處,但不得違反一事不再??鈐??!段拚站櫬θ〉薨旆ā返謔嚀豕娑?,對于無證且無照經營行為、有照但超范圍且無證經營行為,如果其他相關法律、法規未設定行政處罰,許可審批部門應當依照《無照經營查處取締辦法》第十四條、第十五條、第十六條實施行政處罰。
  行為人若未依法取得營業執照,擅自冒用有限公司、股份公司或其分公司名義以及合伙企業名義、個人獨資企業名義從事經營活動的,還可適用《公司法》第二百一十條、《合伙企業法》第九十五條、《個人獨資企業法》第三十七條予以處罰。

四、異地經營必須另辦營業執照嗎?
  根據《行政許可法》、國務院法制辦《對〈關于提請解釋《中華人民共和國行政許可法》有關適用問題的函〉的復函》(國法函〔2004〕293號)的規定,已取得營業執照的企業,可以到異地開展經營,不一定要在異地另行辦理營業執照,但屬于另設分支機構等經營機構的,應當另辦營業執照。
  1.根據國法函〔2004〕293號文件的規定,只要申請人取得的行政許可的適用范圍依法沒有地域限制,被許可人在一個地方取得了行政許可,就可以在全國范圍內從事被許可的活動,無須在其他地方再次申請同一行政許可或者目的相同的行政許可。例如,一家建筑企業在某地依法登記取得營業執照后,就可以在全國范圍內參加投標、承攬建設工程,無須在其他地方再次申請登記,辦理營業執照。但是,如果為了方便生產經營活動,在某地依法設立的企業擬在其他地方設立分支機構或者投資設立獨立核算的法人單位,則應當按照有關法律、行政法規的規定申請辦理登記,領取營業執照。
  2.企業法人可以在異地從事經營活動,各級工商行政管理機關應加強對此類經營活動的監督管理。但在什么情形下企業法人應申請增設分支機構的登記,什么情形下可不需要登記,《企業法人登記管理條例》及其施行細則沒有明確規定,有待進一步研究。
  3.《公司法》第十四條規定,公司可以設立分公司。設立分公司,應當向公司登記機關申請登記,領取營業執照。分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔?!豆鏡羌槍芾硤趵返謁氖逄豕娑?,分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。分公司不具有企業法人資格。
  4.《合伙企業法》第十二條規定,合伙企業設立分支機構,應當向分支機構所在地的企業登記機關申請登記,領取營業執照。
  5.《個人獨資企業法》第十四條第一款規定,個人獨資企業設立分支機構,應當由投資人或者其委托的代理人向分支機構所在地的登記機關申請登記,領取營業執照。
  由此可見,依法成立領取營業執照的有限公司、股份公司,在其住所外設立的經營場所,應當按分公司進行登記依法領取分公司營業執照。如果該有限公司或股份公司未經登記取得分公司營業執照,擅自在住所外設立經營機構開展經營活動,就違反了《公司法》第十四條、《公司登記管理條例》第四十五條的規定,構成未取得分公司營業執照擅自設立分公司開展經營的“無照經營行為”,應當依照《無照經營查處取締辦法》等法律、法規予以行政處罰。

五、如何認定有照企業異地(指住所之外)設立的機構是經營機構?
  國家工商總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局聯合印發的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第二十五條規定,公司登記機關不再辦理外商投資的公司辦事機構登記;以辦事機構名義從事經營活動的,由公司登記機關依法查處。國家工商總局《關于實施〈關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見〉的通知》(工商外企字〔2006〕102號)進一步明確規定,法律并未禁止公司辦事機構的存在,外商投資企業可根據業務需要直接設立從事業務聯絡的辦事機構,無須辦理工商登記,禁止其從事經營活動。
  根據《外國企業常駐代表機構登記管理條例》的規定,外國企業常駐代表機構需辦理代表機構登記,但這種登記不是營業登記,也不發放營業執照,而是頒發登記證和代表證。對外國企業常駐代表機構從事營利性活動的行為,《外國企業常駐代表機構登記管理條例》第三十五條第二款設定了行政處罰,授權登記機關責令改正,沒收違法所得,沒收專門用于從事營利性活動的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物,處以5萬元以上50萬元以下???。
  因此,有照企業在其住所外(異地)設立的機構,要視其是經營機構還是辦事機構,來確定是否需要另辦營業執照。
  《關于加強和完善境外航商常駐代表機構和外商投資船務公司辦事機構監督管理的通知》第四條規定:“常駐代表機構只能為派出公司在華相關業務提供咨詢、聯絡、宣傳等非經營性業務。常駐代表機構的下列行為為非法,應予以制止,并依照有關規定對當事人予以處罰:(一)從事攬貨并接受訂艙;(二)開設經營性賬戶收取運費或經營性收費;(三)簽發其公司海運提單或多式聯運提單;(四)代表其境外公司與客戶簽訂服務合同;(五)在我境內開具其境外公司票據?!薄鍛夤笠黨Wご砘溝羌槍芾硤趵返謔奶醯諞豢罟娑ǎ骸按砘箍梢源郵掠臚夤笠狄滴裼泄氐南鋁謝疃?一)與外國企業產品或者服務有關的市場調查、展示、宣傳活動;(二)與外國企業產品銷售、服務提供、境內采購、境內投資有關的聯絡活動?!?br/>  參照以上規定,企業所設辦事機構可以從事的非經營活動,應當是僅限于提供本企業相關業務咨詢和宣傳、聯絡客戶、了解市場或為本企業內部機構和人員提供聯絡等輔助服務,以及其他與營利性交易無直接關系的事務。如果是承攬業務、簽訂本企業營業項目的交易合同(包括本企業產品銷售合同、原材料燃料和設備采購合同、營業商品采購合同等)及其履約行為(包括收購、接收營業商品、原材料燃料和設備供貨商交付的貨物,直接向用戶、消費者及下一級經銷商供應、撥付營業商品),均應認定為經營行為,應另辦營業執照。

□江西省撫州市市場和質量監管局 黃璞琳

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