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試析商業賄賂中“利用影響力影響交易”的界定

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發布時間:2019-05-28 09:09 來源:
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多特蒙德柏林赫塔 www.yifewk.com.cn
  

編者按
  
《反不正當競爭法(2017年修訂)》于2018年1月1日起施行。其中,對商業賄賂的界定突出了職務、職權利益交換本質特征。從整體上看,新《反不正當競爭法》對商業賄賂的界定更為清晰,在很大程度上縮小了商業賄賂行為的范圍,將一些根據《反不正當競爭法》(1993年)被認為是商業賄賂的商業模式從“泛商業賄賂”的牢籠里解放出來歸于市場。例如,直接以交易相對方為對象的各種附贈、返利的行為在新《反不正當競爭法》中已被排除在商業賄賂之外。這無疑有利于促進經營者通過商品及服務的質量、價格等優勢謀取發展機會和競爭優勢,有利于進一步激活市場主體之間的競爭,釋放市場活力。
  在將交易相對方排除在受賄對象之外的同時,新《反不正當競爭法》第七條第一款規定了三類受賄對象,業內對于第三類“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”存在不同的理解和認識。本文作者從文義解釋和參考《刑法》對“影響力”界定的邏輯出發對該法條規定的“利用影響力影響交易”內涵進行分析,拋磚引玉,以期進一步厘清商業賄賂行為與正當的經營活動之間的界限,為執法部門加強監管和企業合規經營提供參考。

問題的提出
  商業賄賂,簡單來說就是“權錢交易”,即在商業活動領域,一方給予另一方財物或其他財產性權利,另一方出賣他人利益或損害職務的廉潔性,因而有商業賄賂存在著三方主體的說法——行賄方、受賄方和利益被出賣方。相較于舊《反不正當競爭法》較為籠統的規定,新《反不正當競爭法》列舉了三類商業賄賂受賄主體,即“交易相對方的工作人員”“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”,體現了商業賄賂利用職務、職權或影響力謀取不正當利益、出賣他人利益的本質特征。
  在“有影響力的單位或者個人”作為受賄方的情形下,由于“影響力”內涵豐富和對其不同的解釋、行政法規范與刑法規范之間的銜接以及商業模式的豐富多樣和不斷發展,相對于前兩類受賄主體的情形而言,對“有影響力”的內涵存在更大解釋空間,導致對商業賄賂行為的界定產生許多不確定性。因此,從立法目的和賄賂本質的角度剖析其內涵和邊界,對界定商業賄賂行為具有重要現實意義。

《刑法》中利用影響力賄賂犯罪的相關界定
  我國《刑法修正案(九)》第四十六條新增了“對有影響力的人行賄罪”一條,該犯罪與《刑法修正案七》增設的“利用影響力受賄罪”一起成為我國打擊影響力賄賂犯罪相關問題的基本依據,也是對《聯合國反腐敗公約》第十八條“影響力交易”條款的呼應。
  根據《聯合國反腐敗公約》“影響力交易”條款的規定,不僅規范公職人員或其他人員作為身邊人利用影響力受賄,還包括我國《刑法》受賄罪中“斡旋受賄”的情形,只不過《刑法》未將其作為一個獨立罪名,而是將其納入受賄罪的一種情形加以規范?!襖糜跋熗κ芑咦鎩焙汀拔有芑摺倍際搶昧訟喙厝嗽倍怨夜ぷ魅嗽鋇撓跋熗?,通過國家工作人員的職務行為為行賄方謀取不正當利益。相對于傳統模式下的賄賂行為,行賄人利益輸送的對象有所不同,不是向行使職務行為的國家工作人員本人而是向其“身邊人”輸送好處,再通過“身邊人”對國家工作人員的影響力通過其職務行為達到行賄目的。利用影響力的賄賂行為沒有脫離賄賂的本質,即違背了忠誠義務,并以職權為核心。身邊人利用其影響力最終仍需要通過國家工作人員的職權行為為請托人謀取利益,事實上仍實施了權錢交易行為。
  總體上看,“身邊人”的這種影響力來源于三類主體:第一類是國家工作人員的關系密切人,第二類是離職的國家工作人員及其關系密切人,第三類是利用了其職權對其他國家工作人員具有影響力的國家工作人員。
  一是國家工作人員的范圍?!緞譚ā返誥攀醵怨夜ぷ魅嗽鋇母拍詈頭段ё髁嗣魅飯娑?。根據該條規定,刑法上所稱國家工作人員,就是國家機關中從事公務的人員。我國的國家機關包括各級國家權力機關、行政機關、司法機關以及軍事機關,在這些國家機關中從事公務的人員,在國家機關中行使一定職權、履行一定職務的,都屬于國家工作人員。同時,《刑法》還規定,國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。其中,其他依照法律從事公務的人員雖不是上述單位的人員,但依照法律規定從事某些具有政府國家事務性質的工作時,如村民委員會等村一級基層組織人員協助人民政府從事社會公益事業,進行捐助款物的管理和發放,從事有關計劃生育、戶籍等工作時,就屬于“其他依照法律從事公務的人員”。
  二是關系密切的人的界定。關系密切的人包括近親屬和其他關系密切的人。
  1.近親屬。依據《刑事訴訟法》的規定,“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。但是《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》規定,《民法通則》中規定的近親屬的范圍包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?!都壇蟹ā返謔豕娑?,兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養兄弟姐妹、有撫養關系的繼兄弟姐妹;父母包括生父母、養父母和有撫養關系的繼父母;子女包括婚生子女、非婚生子女、養子女和撫養關系的繼子女?!緞淌濾咚戲ā酚朊穹ǘ越資艫慕綞ú灰恢?,但這對賄賂行為的認定不產生實質性影響,近親屬不是構成影響力賄賂的行為的必要條件,只要求受賄主體具備足夠影響職務行為的親密關系,而且事實上影響了職務行為即可,不必拘泥于其是否屬于近親屬或是其他關系密切的人。
  2.其他關系密切的人。受困于語言的局限性,立法者無法給“其他關系密切的人”更規范、更準確的定義,相對于《刑法》概念一般所具有的那種精確、精準,“關系密切”這樣的概括、抽象、模糊、內涵不確定。這種密切關系不是以職務或者職權等為依托,而是以人的品質、知識、能力、感情等非權力因素形成的能夠改變和影響他人心理和行為的能量,這種影響力常常是通過血緣、地緣等關系產生。根據中央紀委印發的《中共中央紀委關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》(2007年5月29日印發),最高人民檢察院、最高人民法院聯合發布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(2007年7月8日實施)第十一條的規定,特定關系人是指與國家工作人員有近親屬,情婦(夫)以及其他共同利益關系的人。在日常生活中,密切關系存在以下幾種常見的關系:親戚關系、老鄉關系、同事關系、鄰里關系、師生關系、同學關系、情人關系等。
  三是斡旋受賄中的“影響力”。斡旋受賄中的影響力是權力性影響力,是國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益。若是國家工作人員沒有利用本人職權或者地位形成的便利條件,而是通過近親屬或其他密切關系產生的影響力為請托人謀取不正當利益的,則構成利用影響力受賄而不是斡旋受賄。

新《反不正當競爭法》中“利用影響力影響交易”的界定
  一是新《反不正當競爭法》下“利用影響力影響交易”時影響力所影響的對象。
  利用影響力賄賂的一個顯著特征是,受賄者自身不具備完成為請托人謀取利益的職務、位置或者地位,而必須利用其對其他主體的影響力(密切關系),通過該主體的行為最終完成為請托人謀利的目的。由此可見,利用影響力賄賂仍然是一種“權錢交易”,必須具備一般賄賂的本質特征,只是其中出現了“四方主體”,即請托人(行賄人),有影響力的人(受賄人),具有特定職務、地位的人(謀利行為人)以及利益被出賣的人。在商業賄賂中,用來交易的“權力”可能來自某種職務、受他人委托的義務或是管理公共事務的職權,因此,在利用影響力影響交易的商業賄賂行為中,被影響力影響的主體應當是新《反不正當競爭法》第七條第一款規定的“交易相對方的工作人員”“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”以及“利用職權影響交易的單位或者個人”?!襖糜跋熗τ跋旖灰住貝訟釤蹩畈皇切隆斗床徽本赫ā返諂嚀醯諞豢畹畝檔滋蹩?,其在利用影響力商業賄賂行為的構成要素方面的規定是不完整的,該項與前兩項以及“利用職權影響交易”不是并列的關系,而是存在內在的聯系,對利用影響力影響的對象的理解應當結合前項的規定,即“交易相對方的工作人員”、“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”以及“利用職權影響交易的單位或者個人”。在現行《反不正當競爭法》下,只有上述主體才具備“被影響”進行權錢交易的“權力”,才具備違反職務廉潔性或商業道德的條件。
  二是影響力的性質。有學者認為,利用影響力受賄的影響力既包括職權影響力也包括非職權影響力。
  1.職權影響力是權力性影響力。即利用本人職權或者地位形成的便利條件干預或決定交易。此處職權指的是國家工作人員或者國家機關的公共管理權力,例如行政機關、政府機構或者其工作人員,其擁有公共管理或監管職能,收受請托人的好處,利用這種公權力直接或間接干預交易。由于職權單位或個人與交易者地位的不平等,公權力的強制性、執行力,利用職權影響交易的單位或者個人可以直接影響、改變甚至決定交易,在收受或索要好處之后直接利用自己的職權或職權形成的地位為請托人謀取不正當利益。比如,具有行政管理、審批、監管職能的國家機關或者個人利用其公共管理職權,干預交易相對方的選擇權,強迫其接受不合理的交易價格、條件,或者在公共服務、政府采購的招投標過程中為請托人謀取不正當競爭優勢;或者利用對行業的主管、監管權形成的優勢地位,收受請托人的財物,指定行業內經營者必須向請托人采購產品以為請托人謀取不正當利益。這實際上是一種世界各國被普遍禁止的典型的受賄行為,也是一種較為常見的賄賂行為模式。
  2.非職權影響力是非權力性影響力。非權力性影響力又稱自然影響力。與權力影響力不同,非權力性影響力不以公共地位、職務或者職權等為依托,既沒有法律規定,也沒有組織授予的形式,不具有命令與服從的約束力,而是以個人的品德、才能、知識、感情等因素為基礎形成的。在非權力性影響力的作用下,被影響者心理和行為更多的是轉變為順從和依賴關系。非權力性影響力是由品德修養、知識水平、生活態度、情感魅力以及自己的工作實績和表率作用等素質和行為所形成。非權力性影響力的主體只能夠是自然人,非權力性影響力影響的對象也只能夠是自然人,因為只有自然人之間才可能以品德、才能、知識、感情等因素形成某種密切關系,而這種密切關系正是相互之間產生影響力的前提。也就是說,在受賄方不具有公共管理職權的情形下,該受賄方只能夠是自然人。
  也有學者認為影響力的性質僅包括非權力性影響力。因為利用影響力受賄的主體沒有“職務或者地位上的便利”的條件,只是利用他人的職務。筆者認為,利用影響力受賄中的“影響力”僅指非權力性影響力。第一,《刑法》及《反不正當競爭法》對利用職權實施賄賂的行為已經作出了詳細的規定,無須再援引利用影響力賄賂的相關規定對其進行規制。第二,當事人之所以利用影響力進行賄賂,是因為其本身沒有利用職權或沒有利用職權的所需的客觀條件,而是利用緊密關系去影響具備職權或職務便利條件的人。

□上海邦信陽中建中匯律師事務所 張士海 梁國釗

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